引言

根據《建設工程質量管理條例》第七十八條，對建設工程主體結構的分包屬于違法分包，另根據最高人民法院關于建設工程司法解釋，違法分包的施工合同無效公路工程 。立法將主體結構的分包確定無效旨在強調主體結構對于工程質量的決定性作用。對于一般的建設工程而言，對于主體結構的定義可將工程學相關概念進行套用。就實務操作而言，如人民法院在審理案件時，對于某一工程是否屬于主體結構存疑時，或可咨詢相關鑒定機構意見，并根據鑒定機構意見以確定是否屬于主體結構。但如將這一認定方法套用到公路工程，明顯會出現“水土不服”。那么究竟如何認定公路工程的“主體結構”及關鍵性工作，發包方及承包方如何進行合規管理，本文將通過相關規范性文本的解釋、法律規定以及相關案例進行辨析。

一、標準施工文本的規定

二、相關法律規定

從上述規定可以看出，對于公路工程而言，核心工作分別為橋梁、隧道工程，負面清單主要限制的是高風險、高技術難度的工程（如橋梁上部結構、特殊隧道工程），上述內容系屬于不能（勞務）分包或不能以（勞務）分包之名交由任何第三方實施的內容，關鍵性工作理應由總承包方自行完成公路工程 。而路基路面工程中僅特殊情形才被限制分包，由省級交通運輸主管部門根據本行政區域內的實際情況自行決定是否增補。這樣規定的原因在于路基和路面工程的技術難度、地質條件和施工風險在不同地區差異較大。如，平原地區的路基施工可能較為簡單，而山區或凍土地區的路基處理則可能涉及復雜的地質條件（如大型滑坡、泥石流等）。因此，交通運輸部未在全國層面統一禁止分包，而是允許各省根據實際情況調整。結合《公路工程施工分包管理辦法》《公路工程施工分包負面清單（2024年版）》的內容來看，公路工程的（勞務）分包強調要保障工程質量和安全，同時促進市場專業化分工。因此，負面清單采取“全國統一+省級增補”的模式，既確保關鍵工程由總包單位把控，又允許地方根據實際需求調整管理范圍。

三、實踐案例

從上述案例可以看出，判斷分包行為是否合法，取決于是否屬于公路工程整體中的 “關鍵性工程”，可以根據公路工程的施工內容、發包方在合同文件中的特殊約定、公路工程施工分包的負面清單以及公路工程的主要技術難點等多種因素進行綜合判斷公路工程 。

四、合規管理建議

（一）對發包方而言

1. 事前預防公路工程 ，嚴格審查承包方的資質與履約能力，在招標文件和施工合同中明確分包限制

（1）資質審查及履約能力評估，確保承包方具備相應等級的公路工程施工總承包或專業承包資質，避免其因資質不足而違法分包；履約能力評估：考察承包方的財務狀況、技術力量、機械設備及過往業績，確保其有能力獨立完成工程，減少因能力不足而被迫分包的風險公路工程 。

（2）明確禁止違法分包條款，在合同中明確禁止將關鍵性工作進行分包，并列舉允許分包的輔助性工程公路工程 。

（3）分包審批制度，約定承包方如需分包，必須提前報發包方書面批準，并提供分包單位的資質證明、業績材料等，否則視為違約公路工程 。

（4）格式化分包合同，明確工程分包的合同條件公路工程 。為完善工程分包的管理，除要求承包人按規定申報工程分包材料并按程序報批之外，還應要求承包人依據主承包合同的合同條件，結合分包工程的具體情況，編制相應的分包合同條件，將分包合同規范化，合法限制承包方工程分包行為。

（5）違約責任條款，明確違法分包的后果，如收取違約金、終止合同、列入黑名單等，提高承包方的違約成本公路工程 。

2. 事中監管公路工程 ，加強施工過程監管

（1）現場檢查，發包方或監理單位定期核查施工現場，檢查主要管理人員（項目經理、技術負責人等）是否實際到崗，施工隊伍是否與合同報送的管理人員一致公路工程 。

（2）分包情況核查，如發包方已經同意分包，要求承包方提交分包情況報告，包括分包單位、分包內容、人員設備投入等，防止未經批準的分包行為公路工程 。

（3）關鍵工序驗收，對涉及主體結構的關鍵施工環節進行嚴格驗收，確保由承包方或經批準的分包單位完成公路工程 。

3. 事后懲戒公路工程 ，建立黑名單和信用懲戒機制

（1）記錄違法分包行為，對查實的違法分包行為，除按合同約定扣除違約金外，可上報交通行業主管部門，交通主管部門可責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書公路工程 。

（2）限制后續投標資格，對屢次違約的承包方，可在后續招標中限制其參與公路工程 。

（二）對承包方而言

1. 合同審查，為避免后期因違法分包而被發包方扣除違約金的情況出現，承包人應仔細查閱招標文件及合同文件的相關條款，查看招標文件合同文本中是否允許分包，分包是否必須征得發包方的書面同意，是否有特殊限制公路工程 。

2. 如總包合同內明確約定，分包必須征得發包方的書面同意，則在分包之前承包方應取得發包方和監理人的書面同意公路工程 。

3. 發包方書面同意后，總承包方選擇合格分包單位，分包單位應當具備相應資質、業績、財務能力，確保分包單位能夠完成分包內容公路工程 。

4. 簽訂規范的分包合同，列清工程項目、地點、工期、工程內容、數量、單價、總價、質量要求、進度要求、材料供應、計量結算方式等方面的責權利等條款; 同時，明確不得就分包合同內約定的施工內容進行轉包、再次分包公路工程 。

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